مصادر القانون الدستوري

[right]
مصادر القانون الدستوري
يتميز القانون الدستوري بتعدد وتنوع مصادره ، والتي يمكن تقسيمها إلى مصادر رسمية (المطلب الأول) ، وهي المصادر التي تستمد منها القاعدة القانونية قوة الزاميتها وتتمثل في التشريع والعرف ، ومصادر تفسيرية (المطلب الثاني ) ، وينحصر دورها في تفسير القاعدة القانونية وشرحها ، وتوضيح ما فيها من غموض وإبهام ، وتتمثل في الفقه والقضاء .
المطلب الأول : المصادر الرسمية للقانون الدستوري
تنقسم المصادر الرسمية إلى مصادر أصلية وأخرى احتياطية ، ورغم أن جميع الدول تشترك في الاعتماد على هذه المصادر (الأصلية والاحتياطية) ، إلا أن ترتيبها من حيث الأولوية يختلف باختلاف الدول من حيث أخذها بالدساتير المدونة أو بالدساتير العرفية.
الفرع الأول : التشريع
يقصد بالتشريع سن القواعد القانونية وإكسابها القوة الإلزامية عن طريق سلطة مختصة وفقا لإجراءات معينة .
سنتناول هذه القواعد وفقا لترتيبها الهرمي حيث يأتي في قمتها الدستور، ثم المعاهدات الدولية، ثم القوانين بشقيها العضوية و العادية ، وأخير المراسيم واللوائح التنظيمية ،كما سنتطرق إلى الأنظمة الداخلية للمجالس التشريعية .
1- الدستور[1]
يعتبر الدستور المصدر الرئيسي للقانون الدستوري ، وهو عبارة عن وثيقة تصدرها أعلى سلطة في الدولة وهي السلطة التأسيسية ، تجمع فيها أهم القواعد القانونية ، وتؤسس وتنظم السلطات في الدولة وتنظم مبادئ ممارستها وعلاقاتها فيما بينها ومع المحكومين ، كما تتضمن أهم الحريات والحقوق الأساسية للإنسان .
2- المعاهدات الدولية
رغم أن المعاهدات الدولية تعتبر مصدرا أساسيا للقانون الدولي العام ،فهي أيضا تشكل مصدرا مهما للقانون الدستوري لما يمكن أن تحمله من قواعد ذات طابع دستوري تفرض على الدول الأطراف فيها . ومثال ذلك الميثاق الدولي المتعلق بالحقوق المدنية والسياسية الذي صادقت عليه الجمعية العامة للأمم المتحدة في 16 ديسمبر 1966. وصادقت عليه الجزائر في 1989 [2] .
ورغم أن الاستقلالية الدستورية للدول الأعضاء في الأمم المتحدة مكفول بما يضمن لكل دولة الحق في الاختيار الحر لنظامها السياسي والاقتصادي والاجتماعي والثقافي ، إلا انه ومنذ مؤتمر الأمم المتحدة في فينا سنة 1993 ظهر اتجاه يرى بأن حقوق الإنسان ألغت الحدود بين النظام الدولي والأنظمة الداخلية للدول .
وقد ضبطت المواد 97[3] ،131[4] ، 132[5] من الدستور الجزائري الشروط المتعلقة بالتزام الجزائر بالمعاهدات الدولية من حيث التوقيع أو التصديق ، وكذا مركزها في الهرم القانوني للدولة .
3- القوانين
يتمثل في مجموعة القواعد القانونية التي تسنها السلطة التشريعية ممثلة في البرلمان في حدود المجالات التي يحددها الدستور على سبيل الحصر ، فلا يحق للبرلمان أن يشرع خارج هذه المجالات ، كما لا يحق للسلطة التنفيذية أن تشرع إلا في حدود الاستثناء الذي أشارت إليه المادة 124 من الدستور ، فبموجب هذه الأخيرة لرئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر في حالة شغور المجلس الشعبي الوطني أو بين دورتي البرلمان ، وأيضا في الحالات الاستثنائية المذكورة في المادة 93 من الدستور .
أ. القوانين العضوية :
وهي قوانين مكملة للدستور ، ويطلق عليها أيضا القوانين الأساسية تمييزا لها عن القوانين العادية . والقوانين العضوية وان كانت تشترك مع العادية في الجهة التي تسنهما وهي البرلمان إلا أنها تتميز عنها من ناحيتين :
- ناحية المضمون أو المجال ، فالقوانين العضوية تعالج مواضيع محددة دستوريا ، وتهدف إلى تنظيم مسائل تتعلق بالسلطات العامة في الدولة ، أو بمجال حقوق الإنسان . ونجد أن الدستور الجزائري قد حدد على سبيل الحصر المواضيع التي يشرع فيها البرلمان بقوانين عضوية بموجب المواد 115 ، 123 ، 153 .
- ناحية الإجراءات ، ففي حين تتم المصادقة على القانون العضوي بالأغلبية المطلقة لنواب المجلس الشعبي الوطني (المادة 123 من الدستور) ، و يخضع للرقابة الإجبارية من طرف المجلس الدستوري قبل صدوره بناء على إخطار من رئيس الجمهورية،تتم المصادقة على القوانين العادية بأغلبية الأعضاء الحاضرين فقط[6]،وتكون رقابة المجلس الدستوري عليها اختيارية ،ويمكن لرئيس الجمهورية أو احد رئيسي الغرفتين القيام بذلك قبل أو بعد إصدارها.
ب. القوانين العادية
هي النصوص التي يسنها البرلمان بشكل عادي في حدود اختصاصاته المبينة على سبيل الحصر بموجب المادة 122 من الدستور ، ويمكن للقوانين العادية أن تحتوي على قواعد ذات طابع دستوري .
4- المراسيم واللوائح التنظيمية
هي التصرفات القانونية الصادرة عن السلطة التنفيذية المتمثلة في مراسيم رئيس الدولة أو الوزير الأول والقرارات الوزارية ، وهي تهدف إلى تنظيم بعض الميادين وفق قواعد عامة ومجردة،ويعتبر مجال السلطة التنظيمية واسعا لأنه يشمل كل المجالات التي تخرج عن مجال القوانين(المادة 125).ونظرا لأنها تساهم في تنفيذ وتفسير القوانين وتكملتها في بعض الأحيان فهي تشكل مصدرا من مصادر القانون الدستوري،ومن أمثلة ذلك المرسوم الصادر في 5 جوان 1991 المتضمن إعلان حالة الحصار،والمرسوم الرئاسي رقم 89-143 المتضمن القواعد الخاصة بتنظيم المجلس الدستوري .
5- الأنظمة الداخلية للمجالس التشريعية
هي عبارة عن وثائق أساسية تهتم بتنظيم وسير العمل البرلماني، بحيث يمكن لها أن توضح أو تكمل القواعد التي نص عليها الدستور،أو القانون العضوي.ونظرا لخطورة ما يمكن أن تتضمنه الأنظمة الداخلي من انحراف أو تعارض مع القواعد الدستورية ، فقد اوجب الدستور إخضاعها قبل تنفيذها لرقابة المجلس الدستوري لفحص مطابقتها ( المادة 165 ) .
الفرع الثاني : العرف La coutume
العرف مجموعة من قواعد السلوك غير المكتوبة التي تعارف الناس عليها في مجتمع معين في زمان معين و تواتر العمل بها بينهم إلى الحد الذي تولد لديهم الاعتقاد بإلزامها.
أما العرف الدستوري فيتمثل في قواعد غير مكتوبة تنتج عن تكرار واطراد ممارسة من قبل السلطة السياسية ـ بحيث تكتسب هذه الممارسة شيئا فشيئا قوتها الإلزامية .
ورغم أن العرف يعتبر أقدم المصادر ، إلا انه ونتيجة لانتشار الدساتير المكتوبة فقدْ فَقَدَ أهميته وتحول إلى مصدر ثانوي يكمل أحيانا الدستور المكتوب . ويقوم العرف على ركنين :
أولا: الركن المادي
يتمثل في تكرار الأعمال والتصرفات الصادرة عن الهيئات الحاكمة في علاقاتها مع بعضها أو مع الأفراد دون اعتراض من بقية الهيئات الأخرى ،على أن يكون التكرار[7] ثابتا ( غير متناقض ) وواضحا ,وان يتصف الإجراء المتكرر بالعمومية بحيث تلجأ إلى استخدمه كل سلطة عامة معنية به[8]. ومثال ذلك ما حصل في الولايات المتحدة الأمريكية من نشأة عادة تقضي بعدم جواز إعادة انتخاب رئيس الدولة أكثر من مرة،إلا أن الرئيس روزفلت خرق هذه القاعدة مرتين فانتخب رئيسا للجمهورية للمرة الثالثة عام 1940 وللمرة الرابعة عام 1944، فما كان من البرلمان الأمريكي حتى يتمكن من العودة إلى العادة السابقة إلا أن ادخل تعديلا دستوريا بعدم جواز انتخاب شخص ما رئيسا للجمهورية أكثر من مرتين.
ثانيا: الركن المعنوي
يقوم على الاعتقاد الذي يتولد لدى الهيئات العامة أو في ضمير الشعب بشرعية هذه الأعمال والتصرفات وبإلزاميتها ووجوب إتباعها على أساس أنها قاعدة قانونية جديرة بالاحترام .
والقاعدة العرفية التي تنشأ إلى جانب الوثيقة الدستورية قد تساهم في تفسيرها أو تكملتها أو تعديلها ، لهذا يمكننا التمييز بين ثلاثة أنواع من العرف :
1. العرف المفسر: وهو يرمي إلى توضيح نص غامض أو مبهم في الدستور ، ويستمد إلزاميته من الدستور نفسه . مثال ذلك ما جرى في ظل دستور 1875 الفرنسي من التسليم لرئيس الجمهورية بإصدار اللوائح تفسيرا لنص المادة الثالثة منه(رئيس الجمهورية يكفل تنفيذ القوانين )
2. العرف المكمل : يأتي لإضافة قاعدة جديدة لم يرد بشأنها نص في الدستور بشرط أن لا تناقض محتوى الدستور ، وهو ملزم بذاته ومثال ذلك العرف الذي جعل الانتخابات مباشرا في ظل دستور 1875 الفرنسي الذي نص على انتخاب مجلس النواب بالانتخاب دون أن يحدد طريقة هذا الانتخاب،وما جرى عليه العرف في لبنان على أن يكون رئيس الجمهورية مسيحي ماروني و رئيس الوزراء مسلم سني ورئيس مجلس النواب مسلم شيعي، رغم عدم وجود نص دستوري على ذلك.
3. العرف المعدل : وهو عرف خطير لأنه يؤدي إلى تغيير أحكام في الدستور سواء بالإضافة أو التعديل أو الإلغاء عن طريق الممارسة المخالفة المتكررة،ومثال ذلك عدم استعمال رؤساء فرنسا لحقهم في حل البرلمان منذ 1877،رغم إقراره في الدستور .
والعرف الدستوري يختلف تماما عن الدستور العرفي فهذا الأخير هو مجموعة من العادات المتعلقة بالسلطة والتي نشأت دون وجود نصوص قانونية سابقة لها في نفس المجال مثلما هو الحال في انجلترا ، والمملكة العربية السعودية وعمان ، وهذا لا يمنع وجود قوانين تشكل إضافة إلى القواعد العرفية جزءا من الدستور .
المطلب الثاني : المصادر التفسيرية للقانون الدستوري
وتتمثل في القضاء (الفرع الأول ) والفقه ( الفرع الثاني ) .
الفرع الأول : الاجتهاد القضائي La jurisprudence
هو مجموعة الأحكام التي تصدرها المحاكم والتي تنتج عن اجتهاد القضاة في القانون على ما يعرض عليها من نزاعات تتعلق بالقانون الدستوري،والقضاء وان كان يشكل مصدرا تفسيريا لدى اغلب الدول إلا انه يعتبر مصدرا رسميا في الدول ذات الدساتير العرفية كإنجلترا.وكثيرا ما ساهم القضاء في وضع قواعد دستورية جديدة وابرز مثال عن ذلك ما قامت به المحكمة العليا الأمريكية في 1803حين قررت حق القضاء في مراقبة دستورية القوانين بالرغم أن الدستور الأمريكي لم ينص على ذلك.
في الجزائر يؤدي المجلس الدستوري هذا الدور بمناسبة فصله في دستورية القوانين المعروضة عليه .
الفرع الثاني : الفـقـه La doctrine
يقصد به مجموعة الدراسات والبحوث والآراء والنظريات والتعاليق التي يصدرها فقهاء القانون، والتي تكمل وتفسر وتنفذ القانون،وهذه وان كانت مجرد اجتهادات فردية لا تنطوي على قوة إلزامية إلا انه كثيرا ما يتأثر بها القضاء في إصدار أحكامه أو المشرع أثناء سن القوانين والقواعد الدستورية ومن ذلك روح القوانين التي تضمنت فكرة فصل السلطات لمونتسكيو .والفقه نوعان :
فقه إنشائي : وهو الفقه الذي يعالج مسائل دستورية خاصة بنظام الحكم على نحو معين ، وبعد ذلك تعتمدها الدول في دساتيرها ، مثل العقد الاجتماعي (روسو) ومبدأ الفصل بين السلطات ( مونتسكيو )...
فقه تفسيري : يقوم بتفسير وتحليل النصوص الموجودة .

________________________________________
[1] - سيتم دراسة هذا الموضوع لاحقا .
[2] - مرسوم رئاسي رقم 89 ـ67 ل16 ديسمبر 1989م, الجريدة الرسمية رقم 20 ل 17 مايو 1989م و الذي دخل حيّز التطبيق في 12 ديسمبر 1989م
[3] - المادة 97 :"يوقّع رئيس الجمهورية اتفاقيات الهدنة ومعاهدات السّلم.ويتلقى رأي المجلس الدّستوري في الاتفاقيات المتعلقة بهما.ويعرضها فورا على كل غرفة من البرلمان لتوافق عليها صراحة."
[4] - المادة 131:"يصادق رئيس الجمهورية على اتفاقيات الهدنة، ومعاهدات السّلم والتحالف والاتحاد، والمعاهدات المتعلقة بحدود الدّولة، والمعاهدات المتعلقة بقانون الأشخاص، والمعاهدات التي تترتب عليها نفقات غير واردة في ميزانية الدّولة، بعد أن توافق عليها كلّ غرفة من البرلمان صراحة."
[5] - المادة 132:" المعاهدات التي يصادق عليها رئيس الجمهورية، حسب الشّروط المنصوص عليها في الدّستور، تسمو على القانون".
[6] - أما نسبة التصويت أمام مجلس الأمة فهي نفسها(3/4) بالنسبة لكلا القانونين.
[7] - يرى الفقيه " ديفرجي" أن التكرار لمرة واحدة يكفي لنشوء العرف ، والتكرار هو الذي يميز العرف عن السابقة التي لا تكتسي القوة الإلزامية ، فالعرف لا ينشأ إلا بتكرار السوابق .
[8] - حسين عثمان محمد عثمان: المرجع السابق،ص38.

شكرا لك
بالتوفيق لكي وللجميع
تقديري لكم

:بوركت أخي

ملخص لمادة القانون الدولي الخاص

الموضوع

النص قبل التعديل


النص بعد التعديل

الملاحظات
التكييف

الإحالة
استبعاد تطبيق القانون الأجنبي
الأحوال الشخصية
الأهلية
الزواج وآثاره وانحلاله
النسب
الكفالة والتبني
الولاية والوصاية والقوامة
الميراث والوصية
الهبة والوقف
الأحوال العينية
تكييف المال عقار أو منقول
المنقول المعنوي
الالتزامات التعاقدية
شكل التصرفات
الالتزامات غير التعاقدية
حالة وجود معاهدة أو نص خاص

المادة 09: يكون
القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه.

المادة 23: متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها التشريعات فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي تشريع منها يجب تطبيقه.
المادة24:لا يجوز
تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص بواسطة الغش نحو القانون.
المادة10: تسري القوانين المتعلقة بالحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم على الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية .
ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر وتنتج آثارها فيها، إذا كان أحد الطرفين ناقص الأهلية وكان نقص أهليته يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخر، فإن هذا السبب لا يؤثر في أهليته وفي صحة المعاملة.
أما الأشخاص الاعتبارية الأجنبية من شركات وجمعيات
ومؤسسات وغيرها التي تمارس نشاطا في الجزائر فإنها تخضع للقانون.
المادة11: الشروط
الخاصة بصحة الزواج يطبق عليها القانون الوطني لكل من الزوجين.

المادة12: يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار الشخصية والمالية
التي يرتبها عقد الزواج.
يسري على انحلال الزواج القانون الوطني الذي ينتمي
إليه الزوج وقت رفع الدعوى.

المادة13: يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين11،12 إذا كان أحد
الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج إلا فيما يخص أهلية الزواج.
لم يرد بشأنهما نص
المادة15: يبين قانون
الشخص الذي يجب حمايته القواعد الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة
وغيرها من النظم المتعلقة بحماية المحجوزين، والغائبين.

المادة16: يسري على
الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت قانون الهالك أو الموصي أو
من صدر منه التصرف وقت موته.
غير أنه يسري على شكل الوصية ، قانون الموصي وقت
الايصاء أو قانون البلد الذي تمت فيه الوصية، وكذلك الحكم في شكل سائر التصرفات
التي تنفذ بعد الموت.

لم يرد بشأنهما نص



المادة 17: يسري على
الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى قانون موقع العقار.
ويسري بالنسبة للمنقول المادي قانون الجهة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب أو فقد الحيازة أو الملكية
و الحقوق العينية الأخرى.
المادة 18: يسري على
الالتزامات التعاقدية قانون المكان الذي يبرم فيه العقد ما لم يتفق المتعاقدان على تطبيق قانون آخر.
غير أن العقود المتعلقة بالعقار يسري عليها قانون الموقع.
المادة 19: تخضع العقود
مابين الأحياء في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجب أيضا أن تخضع لقانون الوطن المشترك للمتعاقدين.
المادة 20: يسري على
الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه المحل المنشئ للالتزام غير أنه فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن الفعل الضار، لا تسري أحكام الفقرة السابقة على الوقائع التي تحدث في الخارج وتكون مشروعة في الجزائر، وإن كانت تعد غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه.

المادة21: لا تسري
أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة
دولية نافذة في الجزائر

المادة 23(م): متى ظهر من
الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها التشريعات فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي تشريع منها يجب تطبيقه إذا لم يوجد في القانون المختص نص في هذا الشأن، طبق التشريع الغالب في هذا البلد في حالة التعدد الطائفي أو التشريعي المطبق في عاصمة ذلك البلد في حالة التعدد الإقليمي.

المادة23 مكرر: يطبق القانون للجزائري إذا تعذر إثبات القانون الأجنبي الواجب تطبيقه.

المادة23مكرر1: إذا تقرر
أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلى أحكامه الداخلية دون تلك الخاصة بتنازع القوانين من حيث المكان.
غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا
أحالت عليه قواعد تنازع القوانين في القانون الأجنبي المختص.

المادة24: لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص بواسطة الغش نحو القانون.
1يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام والآداب العامة.

المادة10(م): يسري على
الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم .
ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر وتنتج آثارها فيها إذا كان أحد الطرفين ناقص الأهلية
وكان نقص أهليته يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخر، فإن هذا السبب لا يؤثر في أهليته وفي صحة المعاملة.
أما الأشخاص الاعتبارية من شركات وجمعيات ومؤسسات
وغيرها يسري على نظامها القانوني قانون الدولة التي يوجد فيها مقرها الاجتماعي الرئيسي والفعلي.
غير أنه إذا مارست الأشخاص الاعتبارية الأجنبية نشاطها في الجزائر، فإنها تخضع للقانون الجزائري.

المادة11(م): يسري على
الشروط الموضوعية الخاصة بصحة الزواج القانون الوطني لكل من الزوجين.

المادة12(م): يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار الشخصية والمالية التي يرتبها عقد الزواج.
ويسري على انحلال الزواج والانفصال الجسماني القانون
الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى.

المادة13: يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين 11،12 إذا كان أحد
الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج إلا فيما يخص أهلية الزواج.

المادة 13 مكرر: يسري على
النسب والاعتراف به وإنكاره قانون جنسية الأب وقت ميلاد الطفل.
وفي حالة وفاة الأب قبل ميلاد الطفل يطبق قانون جنسية
الأب وقت الوفاة.

المادة 13مكرر1: يسري على
صحة الكفالة قانون جنسية كل من الكفيل والمكفول وقت لإجرائها، ويسري على آثارها قانون جنسية الكفيل.
وتطبق نفس الأحكام على التبني.

المادة15(م): يسري على الشروط الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم المقررة لحماية القصر وعديمي الأهلية والغائبين قانون الشخص الذي تجب حمايته.

المادة16/1(م): يسري على
الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت قانون جنسية الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته

المادة 16/2(م):ويسري على
الهبة والوقف قانون جنسية الواهب أو الواقف وقت إجرائهما.

المادة 17(م): يخضع تكييف
المال سواء كان عقارا أو منقولا إلى قانون الدولة التي يوجد فيها.
يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى قانون موقع العقار.
ويسري على المنقول المادي قانون الجهة التي يوجد فيها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى أو فقدها

المادة 17مكرر: يسري على
الأموال المعنوية قانون محل وجودها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة
أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى أو فقدها.
يعد محل وجود الملكية الأدبية و الفنية مكان النشر الأول للمصنف أو إنجازه.
ويعد محل وجود براءة الاختراع البلد الذي منحها.
ويعد محل وجود الرسم والنموذج الصناعيين البلد الذي سجل أو دعا فيه.
ويعد محل وجود العلامة التجارية منشأة الاستغلال .
ويعد محل وجود الاسم التجاري بلد المقر الرئيسي للمحل التجاري


المادة 18: يسري على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية
بالمتعاقدين أو بالعقد.
وفي حالة إمكان ذلك يطيق قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة.
وفي حالة عدم إمكان ذلك يطبق قانون محل إبرام العقد غير انه يسري على العقود المتعلقة بالعقار قانون موقعه.

المادة 19(م): تخضع التصرفات القانونية في جانبها الشكلي لقانون المكان الذي تمت فيه.
ويجوز أيضا أن تخضع لقانون الموطن المشترك للمتعاقدين أو لقانونهما الوطني المشترك أو
للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية.

إشارة قبل التعديل للإحالة الداخلية في حال تعدد التشريعات الداخلية

نظرية تقضي بتطبيق قواعد التنازع في القانون الأجنبي المختص طبقا لقانون القاضي في حالة اختلاف ضابطي الإسناد في القانونين وكان التنازع سلبيا بينهما، مثال قضية Forgo
أهم استثناءاتها: * عدم الأخذ بها في شكل التصرفات

* النظم المالية المصاحبة لعقد
الزواج

* القانون الواجب التطبيق على التصرفات
القانونية






قبل التعديل إشارة للاستبعاد في حال مخالفة النظام العام فقط وعد ذكر حالة الغش، وإغفال حلول القانون الجزائري محل الأجنبي، هذا ما تم تداركه بعد التعديل ، دون ذكر الحلول في حال الغش نحو القانون (راجع الملحق).








قبل التعديل يُطبق:1- قانون الإرادة: 2- أو قانون محل
الإبرام

بعد التعديل يُطبق: 1-قانون الإرادة علن تكون له صلة
حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد 2-قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة 3-قانون محل إبرام العقد 4- العقار قانون موقعه.
أ - فعل ضار:مسؤولية تقصيرية
ب- فعل نافع : كالفضالة ، الإثراء بلا سبب، دفع غير المستحق (راجع المحق)




موجز لأهم الموضوعات:


التكييف: عملية أو مرحلة أولية لتحديد الوصف القانوني الملائم للعلاقة القانونية ، ويؤدي لوضع المسألة محل التنازع ضمن طائفة من طوائف النظم القانونية المقررة في قانون القاضي تمهيدا لإسنادها إلى القانون المختص ، مثال قضية زواج اليوناني....
استثناءات : ـــ خضوع العقار لقانون موقعه
ـــ تكييف الفعل هل هو جريمة أم يخضع لقانون مكان وقوع الجريمة
ـــ تطبق المعاهدة في حال وجودها
الإحالة : هي نظرية تقضي بتطبيق قواعد التنازع في القانون الأجنبي المختص طبقا لقانون القاضي في حالة اختلاف ضابطي الإسناد في القانونين وكان التنازع سلبيا بينهما، مثال قضية Forgo
أهم استثناءاتها: * عدم الأخذ بها في شكل التصرفات
* النظم المالية المصاحبة لعقد الزواج
* القانون الواجب التطبيق على التصرفات القانونية

استبعاد تطبيق القانون الأجنبي:

1-حالة مخالفة النظام العام: النظام العام تصعب مجالات تحديده ويختلف من دولة لأخرى ومن فترة لأخرى
شروط استبعاد قانون أجنبي بسبب مخالفته للنظام العام:
- أن يكون القانون الأجنبي هو القانون الواجب التطبيق مخالفة القواعد الموضوعية الداخلية
- أن تكون المخالفة حالية أثناء عرض الدعوى
آثار الإستبعاد :
تطبيق القانون الأجنبي (هذا ما عبر عنه المشرع صراحة بعد التعديل)
2-الغش نحو القانون:
لم يورده المشرع الجزائري قبل التعديل)وهو ينبني على تغيير ضابط الإسناد كتغيير الجنسية بسوء نية
شروط الاستبعاد بسب الغش :
أ/ تغيير إرادي لضابط الإسناد جنسية أو موطن أو...
ب/ النية السيئة
ج/ القانون المتهرب منه هو قانون القاضي
د/ أن تكون القواعد المتهرب منها آمرة
آثار الاستبعاد بسبب الغش : تطبيق القانون الجزائري (لم يعبر عن ذلك المشرع الجزائري صراحة لا قبل ولا بعد التعديل).

الزواج:

في شروطه الموضوعية كالرضا والأطراف والصداق ...يطبق القانون الوطني لكل من الزوجين ويسري القانون الجزائري إذا كان أحد الزوجين جزائريا م 13.وبخصوص شروطه الشكلية فهي تخضع لقانون محل الإبرام م 19 ، أما بشأن آثاره المالية والشخصية فيسري بشأنها قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج؛ أما بشأن انحلال الزواج والانفصال الجسماني يسري عليها القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج أثناء رفع الدعوى .

النسب:

يسري بشأنه قانون جنسية الأب عند ميلا د الطفل وفي حال وفاة الأب قبل ميلاد الطفل يطبق قانون جنسية الأب وقت وفاته

الكفالة :

يطبق بخصوصها قانون جنسية الكفيل والمكفول وقت إجرائها ، أم أثارها فيسري بشأنها قانون جنسية الكفيل ، ونفس الشيء بانسبة للتبني

النفقة :

يطبق القانون الوطني للمدين بالنفقة
الميراث والوصية : قانون جنسية الهالك ( المورث) أو الموصي وقت الوفاة.
الهبة والوقف : قانون جنسية الواهب أو القائم بالوقف وقت القيام بالهبة أو الوقف.

الالتزامات التعاقدية:

قبل التعديل يُطبق :
1- قانون الإرادة: (لم يعتد المشرع الجزائري إلا بالإرادة الصريحة)
2- أو قانون محل الإبرام
بعد التعديل يُطبق: 1- قانون الإرادة علن تكون له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد
2- قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة
3- قانون محل إبرام العقد
4- العقار قانون موقعه
استثناءات ذلك : - العقار: يخضع لقانون موقعه.
- عقد العمل: يخضع لقانون الجهة التي يوجد بها مركز إدارة هذه الأعمال.
مجال تطبيق قانون العقد : التراضي، المحل ، السبب، جزاء تخلف أحد الأركان / بالاضافة إلى آثار العقد.
شكل التصرفات: تخضع لقانون محل الإبرام المادة 19
المنقولات المعنوية : المادة 17
وخضوع أيضا الملكية الأدبية والصناعية ، براءة الاختراع ، الملكية الصناعية : للعديد من الاتفاقيات الدولية ، كاتفاقية باريس ، اتفاقية بارن...
عقود الهبة ، الزواج هي من عقود الأحوال الشخصية ولا تخضع لقانون العقد ...
مركز القانون الأجنبي: تبريرات تطبيق القانون الأجنبي :- أساس المجاملة الدولية أو المعاملة بالمثل: الفقه الهولندي
- أساس الحق المكتسب : الفقه الأنجلوسكسوني
- أساس الاستقبال والتوجيه: الفقه الايطالي
- أساس التفويض: الفقه الفرنسي والألماني
1/ اعتبار القانون الأجنبي واقعة: أي ينبغي على الخصوم التمسك بم وعليهم إثبات القانون الأجنبي بكل الطرق//ولا يخضع لرقابة المحكمة العليا
2/ اعتبار القانون الأجنبي كقانون: يسعى القاضي وحده للتعرف على القانون الأجنبي بطلب شهادات العرف أو شهادات الخبرة من الهيئات الدبلوماسية أو القنصلية، ويخضع بالتالي ذلك لرقابة المحكمة العليا( وهذا هو موقف القانون والقضاء الفرنسيين).

الالتزامات غير التعاقدية أو أشباه العقود:

أ - فعل ضار:مسؤولية تقصيرية
ب- فعل نافع : كالفضالة ، الإثراء بلا سبب، دفع غير المستحق؛ المادة 20 : تطبيق القانون المحلي على الالتزام غير التعاقدي، استنادا لمبدأ الإقليمية ومبدأ الأمن والبوليس.
الصعوبات: - خضوع الفعل المنشئ للالتزام في مكان لا يخضع لسيادة أي دولة
- حالة توزع الالتزام في أكثر من دولة

تنازع القوانين

المواد من 09 إلى 24 من القانون المدني الجزائري بعد تعديلها بموجب الأمر 05/10
المادة 09: يكون القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه.
المادة10(م): يسري على الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم .
ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر وتنتج آثارها فيها إذا كان أحد الطرفين ناقص الأهلية وكان نقص أهليته يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخر، فإن هذا السبب لا يؤثر في أهليته وفي صحة المعاملة.
أما الأشخاص الاعتبارية من شركات وجمعيات ومؤسسات وغيرها يسري على نظامها القانوني قانون الدولة التي يوجد فيها مقرها الاجتماعي الرئيسي والفعلي.
غير أنه إذا مارست الأشخاص الاعتبارية الأجنبية نشاطها في الجزائر، فإنها تخضع للقانون الجزائري.
المادة11(م): يسري على الشروط الموضوعية الخاصة بصحة الزواج القانون الوطني لكل من الزوجين.
المادة12(م): يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار الشخصية والمالية التي يرتبها عقد الزواج.
ويسري على انحلال الزواج والانفصال الجسماني القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى.
المادة13: يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين 11،12 إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج إلا فيما يخص أهلية الزواج.
المادة 13 مكرر: يسري على النسب والاعتراف به وإنكاره قانون جنسية الأب وقت ميلاد الطفل.
وفي حالة وفاة الأب قبل ميلاد الطفل يطبق قانون جنسية الأب وقت الوفاة.
المادة 13مكرر1: يسري على صحة الكفالة قانون جنسية كل من الكفيل والمكفول وقت لإجرائها، ويسري على آثارها قانون جنسية الكفيل.
وتطبق نفس الأحكام على التبني.
المادة14: يطبق القانون الوطني على الالتزام بالنفقة بين الأقارب للمدين بها.
المادة15(م): يسري على الشروط الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم المقررة لحماية القصر وعديمي الأهلية والغائبين قانون الشخص الذي تجب حمايته.
غير أنه يطبق القانون الجزائري بالنسبة للتدابير المستعجلة إذا كان القصر وعديمو الأهلية والغائبون موجودين في الجزائر وقت اتخاذ هذه التدابير أو تعلقت بأموالهم الموجودة في الجزائر .
المادة16(م): يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت قانون جنسية الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته.
ويسري على الهبة والوقف قانون جنسية الواهب أو الواقف وقت إجرائهما.
المادة 17(م): يخضع تكييف المال سواء كان عقارا أو منقولا إلى قانون الدولة التي يوجد فيها.
يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى قانون موقع العقار.
ويسري على المنقول المادي قانون الجهة التي يوجد فيها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى أو فقدها
المادة 17مكرر: يسري على الأموال المعنوية قانون محل وجودها وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب الحيازة أو الملكية أو الحقوق العينية الأخرى أو فقدها.
يعد محل وجود الملكية الأدبية و الفنية مكان النشر الأول للمصنف أو إنجازه.
ويعد محل وجود براءة الاختراع البلد الذي منحها.
ويعد محل وجود الرسم والنموذج الصناعيين البلد الذي سجل أو دعا فيه.
ويعد محل وجود العلامة التجارية منشأة الاستغلال .
ويعد محل وجود الاسم التجاري بلد المقر الرئيسي للمحل التجاري
المادة 18: يسري على الالتزامات التعاقدية القانون المختار من المتعاقدين إذا كانت له صلة حقيقية بالمتعاقدين أو بالعقد.
وفي حالة إمكان ذلك يطيق قانون الموطن المشترك أو الجنسية المشتركة.
وفي حالة عدم إمكان ذلك يطبق قانون محل إبرام العقد غير انه يسري على العقود المتعلقة بالعقار قانون موقعه.
المادة 19(م): تخضع التصرفات القانونية في جانبها الشكلي لقانون المكان الذي تمت فيه.
ويجوز أيضا أن تخضع لقانون الموطن المشترك للمتعاقدين أو لقانونهما الوطني المشترك أو للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية.
المادة 20: يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه المحل المنشئ للالتزام
غير أنه فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن الفعل الضار، لا تسري أحكام الفقرة السابقة على الوقائع التي تحدث في الخارج وتكون مشروعة في الجزائر، وإن كانت تعد غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه.
المادة21: لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر.
المادة 21 مكرر: يسري على قواعد الاختصاص والإجراءات قانون الدولة التي ترفع فيها الدعوى أو تباشر فيها الإجراءات.
المادة 22: في حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الحقيقية.
غير أن القانون الجزائري هو الذي يطبق إذا كان للشخص في وقت واحد بالنسبة إلى الجزائر الجنسية الجزائرية وبالنسبة إلى دولة أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول.
وفي حالة انعدام الجنسية يطبق القاضي قانون الموطن أو قانون محل الإقامة.
المادة 23(م): متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها التشريعات فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي تشريع منها يجب تطبيقه
إذا لم يوجد في القانون المختص نص في هذا الشأن، طبق التشريع الغالب في هذا البلد في حالة التعدد الطائفي أو التشريعي المطبق في عاصمة ذلك البلد في حالة التعدد الإقليمي.
المادة23 مكرر: يطبق القانون للجزائري إذا تعذر إثبات القانون الأجنبي الواجب تطبيقه.
المادة23مكرر1: إذا تقرر أن قانونا أجنبيا هو الواجب التطبيق فلا تطبق منه إلى أحكامه الداخلية دون تلك الخاصة بتنازع القوانين من حيث المكان.
غير أنه يطبق القانون الجزائري إذا أحالت عليه قواعد تنازع القوانين في القانون الأجنبي المختص.
المادة 23 مكرر2: تطبق المبادئ العامة للقانون الدولي الخاص فيما لم يرد بشأنه نص في المواد الخاصة بتنازع القوانين.
المادة24: لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص
بواسطة الغش نحو القانون.
يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام والآداب العامة.

تنازع القوانين المواد من 09 إلى 24 من الأمر 75/58 (قبل تعديلها)



المادة 09: يكون القانون الجزائري هو المرجع في تكييف العلاقات المطلوب تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب تطبيقه.
المادة10: تسري القوانين المتعلقة بالحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم على الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية .
ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر وتنتج آثارها فيها، إذا كان أحد الطرفين ناقص الأهلية وكان نقص أهليته يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه على الطرف الآخر، فإن هذا السبب لا يؤثر في أهليته وفي صحة المعاملة.
أما الأشخاص الاعتبارية الأجنبية من شركات وجمعيات ومؤسسات وغيرها التي تمارس نشاطا في الجزائر فإنها تخضع للقانون.
المادة11: الشروط الخاصة بصحة الزواج يطبق عليها القانون الوطني لكل من الزوجين.
المادة12: يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار الشخصية والمالية التي يرتبها عقد الزواج.
يسري على انحلال الزواج القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى.
المادة13: يسري القانون الجزائري وحده في الأحوال المنصوص عليها في المادتين11،12 إذا كان أحد الزوجين جزائريا وقت انعقاد الزواج إلا فيما يخص أهلية الزواج.
المادة14: يطبق القانون الوطني على الالتزام بالنفقة بين الأقارب للمدين بها.
المادة15: يبين قانون الشخص الذي يجب حمايته القواعد الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم المتعلقة بحماية المحجوزين، والغائبين.
المادة16: يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت قانون الهالك أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت موته.
غير أنه يسري على شكل الوصية ، قانون الموصي وقت الايصاء أو قانون البلد الذي تمت فيه الوصية، وكذلك الحكم في شكل سائر التصرفات التي تنفذ بعد الموت.
المادة 17: يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى قانون موقع العقار.
ويسري بالنسبة للمنقول المادي قانون الجهة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت تحقق السبب الذي ترتب عليه كسب أو فقد الحيازة أو الملكية و الحقوق العينية الأخرى.
المادة 18: يسري على الالتزامات التعاقدية قانون المكان الذي يبرم فيه العقد ما لم يتفق المتعاقدان على تطبيق قانون آخر.
غير أن العقود المتعلقة بالعقار يسري عليها قانون الموقع.
المادة 19: تخضع العقود مابين الأحياء في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجب أيضا أن تخضع لقانون الوطن المشترك للمتعاقدين.
المادة 20: يسري على الالتزامات غير التعاقدية قانون البلد الذي وقع فيه المحل المنشئ للالتزام . غير أنه فيما يتعلق بالالتزامات الناشئة عن الفعل الضار، لا تسري أحكام الفقرة السابقة على الوقائع التي تحدث في الخارج وتكون مشروعة في الجزائر، وإن كانت تعد غير مشروعة في البلد الذي وقعت فيه.
المادة21: لا تسري أحكام المواد السابقة إلا حيث لا يوجد نص على خلاف ذلك في قانون خاص أو معاهدة دولية نافذة في الجزائر.
المادة 22: في حالة تعدد الجنسيات يطبق القاضي الجنسية الحقيقية.
غير أن القانون الجزائري هو الذي يطبق إذا كان للشخص في وقت واحد بالنسبة إلى الجزائر الجنسية الجزائرية وبالنسبة إلى دولة أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول.
وفي حالة انعدام الجنسية يطبق القاضي قانون الموطن أو قانون محل الإقامة.
المادة 23: متى ظهر من الأحكام الواردة في المواد المتقدمة أن القانون الواجب التطبيق هو قانون دولة معينة تتعدد فيها التشريعات فإن القانون الداخلي لتلك الدولة هو الذي يقرر أي تشريع منها يجب تطبيقه.
المادة24: لا يجوز تطبيق القانون الأجنبي بموجب النصوص السابقة إذا كان مخالفا للنظام العام أو الآداب العامة في الجزائر، أو ثبت له الاختصاص
بواسطة الغش نحو القانون.
يطبق القانون الجزائري محل القانون الأجنبي المخالف للنظام العام والآداب العامة.

المصدر
الدكتور :إبراهيم بن داود،

شكرا لك تعزيزي وتقديري لكي

شكرا لك

تحياتي اخوكي












اسير الصمت

كل شكري وتقديري اعزائي