الرئيسية
المنشورات
أحدث الصور
التسجيل
دخول
من إعداد طالب الفوج 8 الحقوق أســـــــــــــامة بكلية قالمة عند الاستاذ بومنجل 2011
قانون الأسرة الجزائري
التطور التاريخي لقانون الأسرة:
1 - العهد الاستعماري:
قبل أن تستولي فرنسا على زمام الأمور ( الحكم) في الجزائر
كانت مادة الأحوال
الشخصية تخضع لأحكام القرآن الكريم والسنة
النبوية، فكان القاضي آنذاك يستنبط الأحكام الخاصة بهذه المادة من هذين
المصدرين وإذا لم يجد اجتهد رأيه وكانت له الحرية
في الاختيار من آراء و فتاوى الصحابة الأقرب للقرآن الكريم
والسنة النبوية وبالإمكان يأخذ برأيه معتمدا على
تفسيره الخاص، ولكن تغير الوضع لما تولى أبو يوسف القضاء في
بغداد أيام هارون الرشيد وكان أهم ما يميز هذه
النقطة التاريخية هو انه كان يتعين على القاضي ان يستنبط الأحكام من
المذهب الحنفي وهو مذهب الدولة العباسية، وكذلك
الشأن بالنسبة للدولة العثمانية فيما عدا ما كان عليه القضاء في
الأندلس فكان على مذهب الإمام مالك ، وستمر الأمر
على هذه الحالة إلى غاية أن استولت فرنسا على الحكم في
الجزائر، ولكن ما ينبغي الإشارة إليه هو أن
المستعمر الفرنسي صعب عليه الأمر أن يقوم بتوحيد النصوص المنظمة
لمادة الأحوال الشخصية وذلك راجعا إلى أنه كانت
الطائفة التركية خاصة في الجزائر العاصمة على مذهب الإمام أبو
حنيفة وإلى جانبها كانت أغلبية الأشخاص يخضع
للمذهب المالكي، بالإضافة إلى الأعراف القبائلية التي كانت تطبق في
منطقة القبائل، وكذلك مذهب الإباضي في الميزاب(غرداية
ونواحيها) ، وإلى جانب هذا نص المستعمر على إخضاع
في سنة 1870 وكذلك GREMIEUSE المستوطنين الفرنسيين وغيرهم
من حاملي الجنسية الفرنسية بمقتضى مرسوم
الجزائريين اليهود وبعض الجزائريين المكتسبين
للوطنية للقانون الفرنسي المواد القانونية فيما يتعلق بالمسائل الجزائية
والتجارية والإدارية والإجرائية إلا فيما عدا
مادة الأحوال الشخصية فتركت فرنسا الجزائريين يخضعون لأحكام الشريعة
الإسلامية، وكذلك فيما يتعلق بمعاملتهم المدنية
الخاصة به وخضعت لذلك محاكم شرعية.
تستأنس هذه الأخيرة لأحكام الشريعة الإسلامية
فيما يتعلق بالزواج، الطلاق، الميراث، العصبة والوقف.
حاولت فرنسا أن تقوم بتوحيد قانون الأسرة في
بداية القرن 20 وذلك عن طريق مشروع العميد مارسيل مورد، وقد
تناول هذا المشروع جميع المسائل المتعلقة
بالأحوال الشخصية حيث كان يحتوي على 263 مادة متعلقة بالزواج
والطلاق وآثارهما المتعلقة، و 226 مادة متعلقة
بالهبة والحبوس والميراث والوصايا، و 79 مادة متعلقة بالإثبات،
وبالرغم من أن هذا المشروع لم يصبح قانونا كان
بعض الفقهاء يستنبطون أحكامهم منه، ويستمر الوضع على هذه
778 الصادر / الحالة إلى أن
قامت فرنسا بوضع أول قانون مكتوب بشكل منظم يهتم بالأحوال الشخصية وهو رقم 57
274/ 1957 والذي نظم الأحكام
المتعلقة بالولاية والحجر والغياب والفقدان، ثم تم صدور الأمر رقم 59 /07/ في 11
1959 الذي نظمت بمقتضاه الإدارة
الفرنسية الزواج والطلاق وأهم ما يلاحظ على الأمر الأخير ما /02/ الصادر في 04
يلي:
- يبطل عقد الزواج إذا لم ينعقد
من قبل الزوجين وعلينا بحضور الشاهدين أمام ضابط الحالة المدنية أو
القاضي.
- الزواج ينحل فيما عدا الوفاة
إلا بحكم قاضي وبطلب من أحد الزوجين وهنا يميز المشرع ما بين نوعين من
الأسباب، فهنالك أسباب حاسمة ( زنا الزوج، الحكم
على الزوج بعقوبة مقيدة للحرية) وأسباب غير حاسمة
( سوء معاملة الزوجة...)
- لا يعترف بزواج الصغار فقد
حددت سن الزواج ب 18 سنة للفتى و 15 سنة للفتاة.
2 - المشرع الجزائري وقانون الأسرة:
بعد ما نالت الجزائر استقلالها استقضى الأمر على المشرع
أن يقوم
1962 قانون يعني /12/ بجميع
القوانين من أجل تنظيم الأمور الاجتماعية والاقتصادية...، بل اكتفى بصدور في 31
سريان القوانين الموروثة عن المستعمر الفرنسي
فيما عدا التي تمس السيادة الوطنية أو لها جانب عنصري أو الماسة
1957 وكذلك الأمر الصادر في /07/
بالحريات الديمقراطية ومن هنا نستخلص أنه قد بقي العمل للقانون الصادر في 11
1959/02/04 بشأن الولاية على
الأسرة والحجر والغياب والفقدان والزواج والطلاق وآثارهما وقد حاول المشرع تقنين
الأسرة منذ 1963 وخير دليل على ذلك بدأ أولا
بتحديد سن الزواج غير أنه قامت آنذاك أراء متضاربة بعضها البعض
داخل الجمعية الوطنية التأسيسية بين أنصار
التحديث و الرافضين له، ورغم ذلك حددت سن 16 سنة للفتاة و 18 سنة
1963 ، وبعد ذلك قام المشرع
بوضع قانون التنظيم القضائي، و قانون الإجراءات المدنية /06/ للفتى بمقتضى قانون 29
، وقانون الإجراءات الجزائية، وقانون
العقوبات، وقانون الجنسية، وقانون الحالة المدنية، واستمر الوضع إلى أن قام
1975 ونص في مادته الأولى على
أن القاضي /09/ المشرع بوضع القانون المدني بمقتضى الأمر الصادر في 26
يستنبط الأحكام من التشريع وإن لم يجد فمن مبادئ
الشريعة الإسلامية ثم العرف ثم قانون الطبيعة وقواعد العدالة،
فأصبح على القاضي أن يستأنس بالتشريع وإلا فمبادئ
الشريعة الإسلامية بشأن الأحوال الشخصية ، والمشرع ذاته قد
1975 على إلغاء جميع القوانين
الموروثة من المستعمر الفرنسي ابتداء من /07/ نص بمقتضى الأمر الصادر في 05
.1975/07/ 1975/07/01 وأصبح
ساري المفعول طبقا للمادة 1003 من القانون المدني ابتداء من 05
لكن بالرغم من وجود هذا القانون المدني إلا أنه
لا يمكن تغطية كل المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية بالأحكام التي
جاء بها وكذلك الأمر بالنسبة لمبادئ الشريعة
الإسلامية لأن هذه الأخيرة تقوم على عدة أراء، تارة مختلفة من مذهب
لآخر وتارة متضاربة في المذهب ذاته مما دفع
بالمشرع محاولة تقنين قانون الأسرة حيث وضعت بشأنه عدة مشاريع
1984/06/ منها مشروع 1963 ثم 1966
ثم 1973 ثم 1980 ثم 1982 إلى غاية إصدار المشرع قانون الأسرة في 09
، غير أن الذي أدى لتأخير صدور قانون الأسرة
مقارنة مع القواعد الأخرى هو التضارب القائم بين أنصار استنباط
أحكام قانون الأسرة من الشريعة الإسلامية وأنصار
تغريب قانون الأسرة واستنباط أحكامه من القوانين الغربية، وفي
الحقيقة نحن لا نؤيد لا الرأي الأول و لا الرأي
الثاني .
فلا نؤيد الرأي الأول عندما يقول بأنه يستوجب
الأخذ بآراء الفقه الإسلامي ومنها إذ أنه لا يمكن في العصر الحالي
تطبيق بعض الآراء التي طبقها الرأي( الفقه
الإسلامي) على أساس الأعراف السائدة آنذاك، غير أن هذه الأعراف تتغير
مع كل زمان ومكان ومن ثم لا يمكن القول بتحديد سن
الزواج الذي جاء به الفقه الإسلامي على أساس بلوغ الأمارات
الطبيعية بمعنى أدق لا يمكن لنا أن نسمح للمرأة
أن تتزوج بمجرد أن أصبحت من ذوات الحيض أي عند بلوغها 12
سنة.
أما الرأي الثاني لا يمكن الأخذ به لسبب واحد وهو
أن العادات والتقاليد والأعراف الإسلامية المنتشرة في الجزائر
تختلف اختلافا جذريا عن تلك السائدة في الدول
الغربية، بل حتى النصوص القانونية فلا يمكن مثلا السماح للشخص أن
يتزوج مع الشخص الآخر من نفس الجنس، ولا يمكن
كذلك أن نجعل لابن الزنا نفس المرتبة مع الابن الشرعي وإلا
انتشرت الفاحشة كما هو عندهم.
والجدير بالملاحظة أن أهم النقاط التي كان يسود
حولها الاختلاف تتمثل فيما يلي:
لا نكاح إلا بولي وشاهدي » - السماح للمرأة
البالغة الزواج بدون ولي: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
. « عدل
- عدم السماح للزوجة المسلمة
الزواج بغير المسلم: السبب هو أن المرأة عندما تتزوج بغير مسلم تصبح خاضعة
لأوامر زوجها الكافر.
- تتعلق بتعدد الزوجات: الإسلام
يسمح بالتعدد الشرعي عكس الواقع المنتشر في الدول الغربية، قال الله تعالى
.« لن تعدلوا بين الناس ولو
حرصتم »: وقال أيضا ،« فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع »:
- الطلاق: العصمة بيد الرجل وهو
الذي يطلق وقد سمح له الفقه الإسلامي بأن يطلق زوجته حتى ولو لم يكن له
سبب، أي أن الطلاق في هذه الحالة يقع ولكنه آثم
وعقوبته أخروية، فالمرأة لا يمكن لها طلب التطليق إلا إذا
يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن »: كان
لها سبب وأن مصدر حق الزوج في الطلاق قوله تعالى
وهناك عدة آيات أخرى تبين أن الخطاب موجه للرجل
لا للمرأة. « لعدتهن
- التبني: وهو إستلحاق شخص بلقب
شخص آخر، ويكون الشخص الأول معلوم أو مجهول النسب مع اليقين أنه
ليس منه، وغالبا ما يكون المتبنى ابن زنا،
والتبني ممنوع شرعا وقانونا المادة 46 قانون الأسرة، ويقول الله
. «... ادعوهم لآبائهم هو أقسط
عند الله ... »: تعالى
- الميراث: هو أنه ينبغي حسب
الرأي الثاني أن تأخذ المرأة نفس حصة الرجل سواء أكانت بنت أو زوجة أو أم
يوصيكم الله في »: أو أخت، بينما الرأي الأول يرى
بتطبيق أحكام الشريعة الإسلامية وخير دليل قوله تعالى
. «... أولادكم للذكر مثل حظ
الأنثيين
- الصداق: (المهر) ، يرى الرأي
الثاني وجوب إتمام عقد الزواج بدون مهر لأن المرأة ليست محل بيع وشراء،
.« وآتوا النساء صدقاتهن نحلة »:
بينما أصحاب الرأي الأول يرون بتطبيق قوله تعالى
أمام هذه الآراء المتضاربة بعضها البعض ينبغي
القول أن المجتمع الجزائري مجتمع إسلامي وأمام النصوص القرآنية
والأحكام النبوية سالفة الذكر، أن نطبق أحكام
الشريعة الإسلامية وإلا سنطبق أحكام تغريبية على مجتمع مسلم وذلك ما
يؤدي إلى تضارب بين القانون والوسط الاجتماعي
فيصبح الأول في واد والثاني في واد آخر.
ملاحظات حول قانون الأسرة والتعديلات المدخلة
عليه:
1984 وورد فيه أحكام الزواج
والطلاق وآثارهما من المادة 4 إلى /06/ المشرع قد جاء بقانون الأسرة في 09
المادة 80 ، والنيابة الشرعية من المادة 81 إلى
المادة 125 ، والميراث من المادة 126 إلى المادة 183 ، وأخيرا
. التبرعات من المادة 184 إلى
المادة 220
ومما يلاحظ على هذا القانون أنه جعل من أحكام
الزواج والطلاق وأحكامهما ⅓ النصوص الواردة في هذا القانون،
ولكن قبل اللجوء إلى تفسير أحكامه ينبغي تبيان
مصادره وينبغي طرح السؤال التالي: هل أن المشرع قد فتح باب
الاجتهاد سامحا بذلك للقاضي أن يجتهد رأيه؟أم أنه
قد غلق ذلك الباب وما على القاضي إلا أن يطبق ما ورد في هذا
القانون؟
للإجابة عليه تنص المادة 222 قا.أ على أنه:"
كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة
الإسلامية".
وتماشيا مع هذا النص فإن المشرع الجزائري عند طرح
القضية عليه أن يبحث عن الحكم في النصوص الواردة في
قانون الأسرة وفي حالة إذا لم يجد يرجع إلى أحكام
الشريعة الإسلامية، والملفت للانتباه هو أمن المشرع الجزائري قد
فتح باب الاجتهاد عند انتفاء النص التشريعي على
مصراعيه بحيث لم يقيد القاضي بمذهب معين بل للقاضي الجزائري
أن يبحث عن الحل الأنجح في أي مذهب من المذاهب
السنية بل حتى في المذهب الظاهري كما أخذ به المشرع بشأن
التنزيل م 169 قا.أ، وذلك على خلاف المشرع
الموريتاني م 311 قا.الأحوال الشخصية، والمشرع المغربي م 400 من
مدونة الأسرة بحيث جعل من المذهب المالكي المصدر
الأساسي الذي ينبغي على القاضي أن يرجع إليه في حالة انتفاء
النص التشريعي، ويشترط في القاضي الجزائري أن
يكون متخصص في قا.أ.
* تطبيق قانون الأسرة من حيث
الأشخاص:
هل أخذ المشرع الجزائري بنظام الطوائف؟ ويعني هذا
النظام هو أنه عندما تطرح القضية على المحكمة ينبغي
على القاضي أن يسأل المتقاضي عن الديانة التي
ينتمي إليها حتى يحدد القانون الواجب التطبيق، فإذا كان الشخص
ينتمي إلى الديانة المسيحية يطبق عليه الأحكام
الواردة في هذه الديانة وهو نظام معمول به في دول الشرق الأوسط
كلبنان وكذلك في المغرب بالنسبة للطائفة
اليهودية، أما المشرع الجزائري لم يأخذ بنظام الطوائف بحيث قد نص في
م 221 قا.أ على أنه:" يطبق هذا القانون على
كل المواطنين الجزائريين وعلى غيرهم من المقيمين بالجزائر مع مراعاة
الأحكام الواردة في القانون المدني"،
وبتحليل هذا النص نستشف ما يلي:
-1 النزاع إذا كان أحد أطرافه
يحمل الجنسية الجزائرية وهو متمسك بالدين الإسلامي أم لا فأحكام قا.أ هي التي
يخضع لها. المشرع أخذ بضابط الجنسية وليس ضابط
الديانة أو الإقليم.
-2 أما الاستثناءات الواردة في
م 221 قا.أ تتعلق فقط بأحكام القانون المدني الخاصة بمواد القانون الدولي الخاص
(م 9 إلى م 24 قا.م).
المشرع لم يأخذ بنظام الطوائف وخير دليل على ذلك
م 1 قا.أ بالتنصيص على أنه:" تخضع جميع العلاقات بين أفراد
الأسرة لأحكام هذا القانون"، ويطبق قانون
الأسرة من حيث الأشخاص على كل الحاملين للجنسية الجزائرية مع الاستثناء
الوارد على المقيمين الأجانب في الجزائر.
الملاحظة الأخيرة حول قانون الأسرة هو أن المشرع
قد جاء بنصوص تارة هي غامضة وتارة أخرى هي ناقصة وتارة
أخرى هي متضاربة بعضها البعض، ومما يجعل على
القاضي الصعوبة في إيجاد النص الواجب التطبيق بحيث أن
المشرع لم يرافق لهذا النص لا بالأعمال التحضيرية
ولا بالمذكرة الإيضاحية.
أما بشأن التعديلات التي أدخلها المشرع على قانون
الأسرة فهي مست فقط بعض أحكام الزواج والطلاق
وآثارهما والنيابة الشرعية في جانب معين، وأن أهم
الملاحظ على هذه التعديلات وذلك بصفة عامة كأن الطرف الوحيد
في العلاقات الزوجية هي المرأة دون باقي الأطراف
وخير دليل على ذلك النصوص التالية:
-1 م 8 قا.أ وما
يليها المتعلقة بتعدد الزوجات حيث أن المشرع قد أدخل في هذه المادة شرط الحصول على
الإذن
القضائي، كما أكد في م 8 مكرر قا.أ على حق الزوجة
في رفع دعوى قضائية ضد الزوج من أجل طلب
التطليق في حالة التدليس.
-2 م 11 قا.أ التي
أصبحت تنص على أنه:" تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو
أحد أقاربها
أو أي شخص آخر تختاره...".
-3 م 36 قا.أ وما
يليها، واجبات وحقوق الزوجين، في هذه المواد نص المشرع بطريقة عشوائية على حقوق
الزوجين وواجباتهما ولم يفرق ما هو واجب بالنسبة
للزوجة وكذلك الأمر بالنسبة للزوج بل نص على
الواجبات والحقوق المشتركة للزوجين في هذه المادة.
-4 كما أن المشرع قد ألغى م 20
قا.أ المتعلقة بالزواج عن طريق الوكالة ومن ثم قد أصبح يشترط حضور
الزوج يوم إبرام العقد.
-5 كذلك ألغى المشرع م 38 و م 39
قا.أ، الأولى كانت تبين لنا حق الزوجة في زيارة أهلها والتصرف في
مالها، والثانية حددت واجبات الزوجة في طاعة
الزوج ومراعاته باعتباره رئيس الأسرة وكذلك إرضاع
الأولاد واحترام والدي الزوج.
-6 نص المشرع في م 53 قا.أ على
حق الزوجة في التطليق بحيث فتح باب التطليق على مصراعيه فبعدما كان
ينص على 7 أسباب في المادة المعدلة أصبح ينص على 10
أسباب.
-7 م 87 قا.أ التي
منحت حق الولاية للحاضن سواء كان ذكر أو أنثى على أولاده المحضونين وهنا خروج فاضح
عن أحكام الشريعة الإسلامية لأن الحضانة شيء
والولاية شيء آخر
