بحث حول تداول السفتجة(التظهير)

بحث حول : تداول السفتجة .

المبحث الأول: التظهير الناقل للملكية و أثره.


المطلب الأول: أشكال و أنوع التظهير.


المطلب الثاني: آثار التظهير الناقل للملكية.


المبحث الثاني: التظهير غير الناقل للملكية.


المطلب الأول: التظهير التو كيلي.


المطلب الثاني: التطهير التأميني.
خاتمــــــة


المبحث الأول: التطهير الناقل للملكية و أثره.



قبل التطرق إلى المضمون لا بد من الإشارة على أن التظهير يكون في السفتجة لأمر، أما
إذا تضمنت السفتجة بيانا ليس لأمر فهي غير قابلة للتظهير و هذا بنص المادة 396 من
القانون التجاري ، علما انه تم الإشارة إليها عند الحديث عن السفتجة ليست للأمر.


و التظهير هو أسلوب بسيط يتمثل في قلب السفتجة و التوقيع
على ظهرها ، و من هنا جاءت كلمة التظهير و قد يأتي التظهير في وجه السفتجة ، إلا
انه قد يختلط بالتزامات الأخرى كالالتزام الاحتياطي، ومع هذا يشترط فيه أن يكون إسميا
كما سنرى لاحقا .


وكل شخص تحصل على سفتجة بطريق غير شرعي سواء بالسرقة أو وجده
لا يعتبر حاملا شرعيا


و لا يستطيع تظهيره لشخص أخر.


و التظهير الناقل للملكية إما أن يكون إسمي، أو على بياض إلا أن هذا الأخير يأخذ صورة أخرى


و هو التظهير للحامل الذي يعد تطهير على بياض.

1 – التظهير الاسمي: ENDOSSE MENT NOMINATIF

و يتم هذا التطهير بكتابة العبارة، غالبا ما
تكون في صياغة " ادفعوا لأمر فلان... " أو" انتقلت إلى أمر فلان
" ، و يجب أن يكتب التظهير على السفتجة ذاتها أو ورقة ملحقة بها (01) وتكون متصلة المادة 396 ، ولابد
أن يشتمل التظهير على توقيع المطهّر إما بيده ، أو بأي طريقة أخرى غير اليد ، و
هذا ما أشارت إليه المادة 396 الفقرة ما قبل الأخيرة ، علما أن التظهير غير الموقع
يكون غير منتج لأثره .
ويجب أن لا يشمل التظهير أي شرط
أو قيد ، لأنه يعيق تداول السفتجة التي تدعم الركائز التجارية و هي السرعة و
الائتمان م.396 /4.
وكما سبق الإشارة أن التظهير
جائز في صدر السفتجة أي في وجه السند ، و هذا متى كان التظهير كاملا و تاما و إسميا
،أما إذا كان على بياض فلا بد أن يكون التظهير موقع عليه في ظهر السفتجة .

1-
التظهير على بياض :

قد
لا يعين المظهر اسم المظهر إليه، أي
المستفيد من التظهير، و قد يأخذ هذا التظهير في غالب الأحيان صورتين:

أ – " ادفعوا لأمر ........." و يوقع
المظهر دون ذكر اسم المظّهر إليه .

ب – أن
يضع المظهر توقيعه مجردا من آية عبارة و في هاته الحالة لا يكون التظهير

صحيحا،إلا إذا كان على ظهر السفتجة أو على
ورقة متصلة بها ،و هذا طبقا لنص



المادة
396 الفقرة الأخيرة من القانون التجاري .

علما أن هذا التظهير بصفة عامة طبقا
لنص المادة 397 من القانون التجاري ينقل جميع الحقوق الناشئة عن السفتجة، و في
التظهير على البياض يجوز للحامل أن :

- يملئ البياض بوضع اسمه أو اسم شخص أخر ،و يتحول
التظهير إلى تظهير اسمي .

- أن يظّهر السفتجة من جديد على بياض (01) يعتبر تظهير للحامل .
-
أن تسلم السفتجة إلى الشخص من الغير من دون أن يملئ البياض أو يظهرها لكي
لا يمكن الرجوع إليه كضامن .
علما أن التظهير على بياض له
أهمية كبيرة، من الحصول على سيولة و سرية المعاملات....الخ إلا انه في نفس الوقت ينقص من قيمة الضمانات
التي يوفرها الموقعون على السفتجة للحامل النهائي،و من جهة أخرى فان التظهير على
بياض محفوض بالمخاطر كالسرقة و الضياع .
و المسحوب عليه في هاته الحالة ( التظهير على بياض)
عليه أن يتأكد من سلسلة التظهيرات، و ليس من صحة التوقيعات ، أنها تعتبر رقابة شكلية
طبقا لنظرية الظاهر و السفتجة تعتبر صحيحة،و السارق للسفتجة بعد ملئها يعتبر حاملا
ظاهرا و ليس شرعيا .

علما أننا اشرنا إلى التظهير
للحامل، الذي هو في حقيقة الأمر تظهير على بياض بنص المادة 396 من القانون التجاري، و في حالة تظهيرها على بياض دون مليء الفراغ
يعتبر تظهير للحامل.
كما أن نص المادة 396 فقرة 06
منعت التظهير الجزئي، و في الفقرة 05 منعت
كذلك التظهير الشرطي إلا أن الجزاء ليس هو نفسه في الحالتين.
فالتظهير الجزئي باطل، لأنه
يتناقض و ضرورة تداول السفتجة، أما التظهير الشرطي فلا يبطل السند و إنما يعتبر
الشرط كأن لم يكن هذا ما اتجه إليه القضاء الفرنسي .

للإشارة المشرع لم يستلزم ذكر
تاريخ التظهير،و اعتبره بدون بيان واقعا قبل انقضاء الأجل المعين للاحتجاج، و إذا ما تم ذكره فلا بد أن يكون حقيقيا طبقا
لنص المادة 402 فقرة 03 ، و أن لم يكن كذلك اعتبر تزويرا و تنتج عنه عقوبة جزائية
في حالة تقديم تاريخ

ويتم التظهير بشكل عام لفائدة
شخص لم يلتزم بعد في العملية، إلا أن المادة 396 الفقرة 03 قد أشارت إلى حالة يتم
فيها التظهير لفائدة موقع سابق، و يصبح هو الحامل و يحق له تظهيرها من جديد، و هنا تعود السلسلة على نفسها ، و يجب تثبيت
قائمة الحاملين حتى نتمكن من ممارسة أنواع الرجوع .

وقد يتم التظهير للساحب ، و بالتالي يجد هذا الأخير السفتجة التي أنشائها بين
يديه و في هاته الحالة تحتفظ السفتجة بكامل قيمتها و قابليتها للاستمرار و التــداول
، ولا غرابة في هذا لان نص المادة 391 و 396 /3 من ق.ت، تجيز إصدار السفتجة لأمره كما يتم التظهير إلى
المسحوب عليه بنص المادة 396 فقرة 03 الذين قبل بها أم لم يقبلها ، و عندها تفقد
السفتجة قيمتها على اعتبار أن دين المسحوب عليه ينقضي باتحاد الذمة .

و الفترة التي يجوز خلالها إجراء
التظهير نصت عليه المادة 402 فقرة 01 ، على أن التظهير بعد تاريخ الاستحقاق جائز
مشيرة أن هذا التظهير ينتج نفس الآثار التي ينتجها التظهير قبل تاريخ الاستحقاق، و يبقى التظهير ممكنا حتى تاريخ الاحتجاج بسبب
عدم الوفاء أو عند انقضاء التاريخ المعين لإجراء الاحتجاج ، و إذا ما تم بعد هذا
التاريخ لا ينتج إلا أثار الحوالة العادية و يطبق هذا الآثار على السفاتج التي
تتضمن شرط بدون احتجاج .
كما قد تتضمن السفتجة شرط منع
التظهير بكتابة بيان " ليست للأمر " و هذا الشرط منصوص عليه في الفقرة
02 من المادة 398 ق .ت و هو يختلف أثره عن الشرط الذي يكتبه الساحب " ليس للأمر"
و لا يترتب عليه البطلان ، فقد يظهرها و في هاته
الحالة لا يلتزم المشترط بالضمان اتجاه الأشخاص الذين ظهرت لهم بعد الاشتراط ، بمعنى
أن المشترط يعفى من الضمان اتجاه الأشخاص الذين يأتون بعد الذين ظهّر إليه السفتجة

المطلب الثاني: أثار التظهير.

كل
ما يملكه المظهر من حقوق ناشئة عن السفتجة تنتقل إلى المظهر له ، أي الحامل الجديد
و يتولد عن هذا مختلف الآثار نجملها في :





01-
حقوق المظهر له (الحامل الجديد ) :


لقد نصت المادة 397 من ق .ت " لكل حامل حق
جديد خاص به و مستقل و ناشئ عن السفتجة ............." ، أن الحامل الجديد
المظهر له تنتقل إليه جميع الحقوق الناشئة عن السفتجة اتجاه كل مدين صرفي، و من أهم هذه الحقوق ملكية السفتجة فكل من وقع
على السند فهو ملتزم صرفيا سواء كان ساحب أو مظهّر ، ضامن احتياطي أم مسحوب عليه
اتجاه المظهّر له ما يعرف بالحق الصرفي .


و التنازل عنها يعني التنازل عن
جميع الحقوق ، إلا أن وجود الحقوق مرتبط بشرعية السفتجة و صحتها ، و ليس بشرعية
العلاقة السابقة التي تربط الموقعين ، و
كذلك هذه الحقوق تشمل الملحقات المخصصة لضمان الوفاء أي التأمينات العينية أو
الشخصية المرتبطة بالسفتجة .

و بالرجوع إلى المادة 395 فقرة
03 بأن ملكية مقابل الوفاء تنتقل إلى حاملين السفتجة المتتابعين ،و الفائدة الأساسية
لهذا الانتقال تظهر في حالة إفلاس الساحب ، حيث لا يملك حاملها دعوى صرفية ضد المسحوب
عليه بل يملك فقط أن يتابعه بدعوى ملكية مقابل الوفاء، و هنا يصطدم بوكيل التفليسة الذي يدعى بدخول
مقابل الوفاء في الجانب الايجابي لتفليس (01) .

02 - التزام المظهرين بالضمان :

نعلم أن المظهر ضامن و كلما زادت التظهيرات كلما
زادت الضمانات فكل توقيع يضيف مدنيا جديدا للمدنيين القدامى، فتتأكد الثقة
باستيفاء قيمة السفتجة و يتسع الناس على التعامل بها (02) .
فهنا المظهر يستطيع أن يرجع على
أي واحد من المظهرين أو المسحوب عليه عند حلول اجل الاستحقاق بدون مراعاة تاريخ
التظهير، فانه يكون على كل مظهر التزام بالوفاء و بالتالي المظهر يضمن ملاءة
المسحوب عليه ، و هذا ما يعرف بالضمان الذي يقدمه التظهير طبقا للمادة 398 ق.ت،أو
ما يسمى في حوالة الحق فرض الضمان طبقا للمادتين 244 و 245 ق م، فنصت المادة 398 من ق.ت " أن المظهر ضامن
قبول السفتجة و وفائها ما لم يشترط خلاف ذلك " ، و تنص المادة 394 ق.ت "
الساحب ظامن قبول السفتجة ووفائها " .


و في فقرتها 02 تنص "
ويمكن له أن يعفي نفسه من ضمان القبول، و كل شرط يقضى بإعفائه من ضمان الوفاء ، بعد
كأن لم يكن " .


في بادئ الأمر تعتبر هذه الشروط
كبيانات اختيارية، أي شرط عدم القبول الذي يدرجه الساحب، أما شرط عدم الوفاء فهو
باطل و يبطل بنظرية انتقاص العقد.


إن المظّهر يضمن القبول و
الوفاء ، و لكن المادة نصت ما لم يشترط خلاف ذلك أي انه يستطيع إعفاء نفسه من ضمان
القبول و الوفاء ، عكس الساحب الذي يستطيع أن يعفي نفسه من ضمان القبول ، وهذا أمر
منطقي لأنه يتعلق بإرادة المسحوب عليه و ليس له أن يعفي نفسه من ضمان الوفاء لان
فيه تهديد للائتمان التجاري ، و إعفاء المظهر نفسه من ضمان القبول و الوفاء لا
يتحقق إلا بعد إحاطة المظهر له بظروف السفتجة، و خاصة منها ملاءة المسحوب عليه و
الساحب عند الوفاء،و إذا أحاطه بمعلومات خاطئة كإيهامه بان المسحوب عليه موسر هو
معسر في الحقيقة فهنا شرط عدم الضمان يسقط .


و شرط الأعلام هذا يلعب دور مهم
في السفتجة، فإذا ما أعطيت معلومات خاطئة فتكون هنا أمام استعمال طرق احتيالية .


ويعتبر هذا الشرط شخصي ، أي لا
ينتقل إلى باقي المظهرين فهو ذو اثر نسبي، و عليه يلتزم المظهر بضمان القبول و الوفاء ، و
يمكن له أن يعفي نفسه منها و لكنه لا يعفي نفسه من ضمان الوفاء إذا استعمل أو أدلى
أو دلس في ملاءة المسحوب عليه .


و في حالة قيام الشرط و صحته ، فهنا
المظهر له لا يستطيع أن يرجع عليه أي المظهر أي لا يصبح ظامن إلا في حالة سقوط
الشرط و هذا كتحصيل حاصل .


و هاته الحالة كل المظهرين
ملتزمين بالضمان و الحامل له أن يرجع على أي واحد منهم مجتمعين أو فرادي ، لأنهم
ملتزمون على وجه التضامن دون مراعاة الترتيب أو التواريخ، و هذه الوضعية كثيرا ما
تتشابه مع الكفيل .

و أخيرا مقارنة بالتزام ، كل من
المظهر و الساحب، فنجد هذا الأخير أكثر قساوة من الأول على أساس أن الساحب يمكن أن
يتحلل من ضمان القبول دون الوفاء ، و هذا ما نصت عليه المادة 394 فقرة 08 من القانون التجاري .

ما المظهر فله أن يتحلل منهما
و خاصة الوفاء طبقا لنص المادة 398 فقرة 01
03 - مبدأ تظهير الدفوع :
( أو عدم التمسك بالدفوع )

هذا المبدأ هو من الأسس التي
يقوم عليها قانون الصرف و هو يعد مبدأ مهم ، و كانت هناك عدة تفسيرات لهذا المبدأ
و لعل أهم تفسير هو إيجاد جوهر الطمأنينة و الاستقرار في المعاملات التجارية .
و من اجل تفسير هذا المبدأ يمكن
القول أن تظهير السفتجة عبارة عن حوالة سند و ليس حوالة حق، فالحامل الجديد يتمتع
بحق منحه هذا السند ، و هذا الحق هو حق مباشر مرتبط بحيازة السفتجة .
الأفراد في الواقع يتعاملون
بورقة عرفية تمثل مبلغا نقديا دون أي إجراءات ، فهذه السهولة و المرونة في التعامل يجب أن يوافقها جوهر من الاستقرار و الطمأنينة
حتى يضمن حقه ، أي يجب اجتناب متاهات التحقيق و التنقيب حول هذا الحق الذي
انتقل إلى الحامل ، و إلا لا مجال للحديث عن خصائص السفتجة (وفاء ، ائتمان ) و
هناك تأهيل فقهي لكنه نظري ، يقول أن هناك التزام كل الموقعين على ضمان الوفاء ، بمعنى
أن كل شخص وقع على السفتجة هو ملزم بضمان الوفاء و أول من يضمن الوفاء هو الساحب .
فلا يمكن فهم مبدأ عدم الاحتجاج
بالدفوع إلا من هذه الزاوية ، و هو أن يوفر للحامل أوفر الفرص للحصول على حقه طبقا
لنص المادة 397 ق. ت الحق ينتقل بما له و ليس بما عليه ، و هذا المبدأ بهذه المادة
يعتبر خروجا عن القاعدة العامة و هذا ما نصت عليه صراحة المادة 400 من ق.ت .
لا ن المادة 248 من ق .م تجعل
الحق ينتقل بماله و بما عليه من حقوق و هاته هي القاعدة العامة، فإذا طبقنا هذا المبدأ
المنصوص عليه في المادة 248 من ق. م فسيعيق تداول السفتجة ،و لكن ليستفيد الحامل
من هذا المبدأ لا بد من أن تتوفر فيه شروط وهي :

(01)
لابد أن ينتقل إليه السند عن طريق التظهير الناقل
للملكية أو عن طريق التظهير التأميني،
أ ما التظهير توكيلي فلا ينقل هذا الحق و يعتبر أن
السند إنتقل إليه عن طريق حوالة الحق.
(01)
لابـد أن يكون الحامل حسن النيـة و اختلفت التشريعـات
في تعريف حسن النية لا سيما

اتفاقية
جنيف (01).

و تطبيق قاعدة عدم التمسك
بالدفوع في حالة بطلان العلاقة الأساسية بين الساحب و المسحوب عليه، فهذا الأخير يمكن أن يحتج اتجاه الساحب بسبب من
أسباب بطلان التزامه إذا كان هو الحامل، و لا يمكن أن يحتج بهذا السبب اتجاه
المظهر له .


و يستبعد هذا المبدأ أي عدم
التمسك بالدفوع إذا كانت السفتجة لا تتضمن احد البيانات الواجب ذكرها، و التي
يترتب على إغفالها انعدام قيمتها القانونية .

المبحث الثاني:
التطهير غير الناقل للملكية:

لقد نصت المادة
396/4 على التظهير و أن يكون هذا الأخير بلا قيد أو شرط ، مما يترتب عنه نقل
للحقوق المتولد عن السفتجة طبقا للمادة 397/1 من القانون التجاري .

إلا أن المشرع قد أجاز على وجه الاستثناء إجراء تظهيرين
لا ينقلان الحقوق للحامل، يكون احدهما على
سبيل الوكالة و منه تمت تسميته بالتظهير التوكيلي و هذا ما سنتطرق إليه في الفرع
الأول .
أما الأخر فهو على سبيل الرهن و
يسمى بالتطهير التأميني نتطرق إليه في الفرع الثاني .

المطلب الأول : التظهير التوكيلي
:
من
تسميته نفهم أن هناك وكالة فهنا المظهر ينيب عنه شخص أخر في المطالبة بمقابل الوفاء،
شريطة أن يتضمن التظهير بيانا يشير إلى الوكالة، و تنص المادة 401 على ثلاث عبارات:"
القيمة للتحصيل أو القبض أو بالوكالة.." و هاته عبارات على سبيل المثال فيكون
هذا الأثر منصرف باسم و لحساب المظهر ، و هنا لا يجوز للمظهّر له أن يتجاوز حدوده
وله أن يظهرها إلا تظهيرا توكيليا المادة 401/1 فالوكيل هنا يمارس كل الحقوق
الناتجة عن السفتجة أي يقدمها للقبول و الوفاء و له أن يحرر محضرا الاحتجاج ، و أن
يرجع صرفيا على الملتزمين بالسفتجة في حالة عدم حصوله على الوفاء


و يجوز دائما للمالك آن يلغي
الوكالة باستبعادة السفتجة ، إلا أن الوكالة لا تنتهي و لا تلغى بوفاة الموكل أو بفقدان
أهليته خلاف للقواعد العامة ، و هذا ما نصت عليه المادة 401 فقرة 03 .


لابد من الإشارة انه في كثير من
الأحيان ما يجري المظهر تظهير ناقلا للملكية في غالب الأحيان يكون على بياض، إلا أن
نيته تنصرف إلى إعطاء المظهر وكالة بالتحصيل ، و هذا ما سماه الفقه الوكالة بالتحصيل
المخولة بمقتضى تظهير ناقل للملكية .


فما هو اثر هذا التظهير ؟ اتجاه
الغير يعتبر تظهير ناقل للملكية و لا يمكن أن يحتج بأنه تظهير توكيلي، أما بالنسبة
للطرفين ( المظهر و المظهر له ) فلهما إثبات الحقيقة بكل طرق الإثبات.

المطلب الثاني: التظهير التأميني:

نصت عليه المادة 401/4 بقولها " إذا كان
التظهير يحتوي على عبارة القيمة موضوعة ضمانا أو موضوعة رهنا أو غير ذلك من
العبارات التي تفيد الرهن الحيازي ......"

أي أن السفتجة يمكن أن ترهن من
قبل الحامل الذي يريد الحصول على أموال دون أن يتجرد من ملكية السند ، و تستعمل
هذه الطريقة للسفاتج ذات الأهمية الكبيرة من اجل ضمان فتح اعتماد، فبمقتضى المادة 401/04 يتم التظهير التأميني
أصلا بإدراج بيان يدل على أنها ظّهرت للضّمان ، كعبارة القيمة للضمان أو القيمة
للرهن أو غير ذلك في العبارات التي تفيد الرهن الحيازي .

و في هذا الصدد فالحامل هنا
يكون في مركز الدائن المرتهن ، و بالتالي يمكن لهذا الأخير أن يمارس كل الحقوق
التي يتمتع بها الحامل ، إلا انه لا يمكنه التصرف فيها بمعنى لا يمكنه التظهير و إذا
ما ظهّرها فلا يعتبر تظهير إلا تظهيرا توكيليا حتى ولو لم يتضمن السند هذا البيان
المادة 401/01 من القانون التجاري .


و يطبق عليه قاعدة تظهير الدفوع
أي عدم التمسك بالدفوع متى كان حسن النية و العكس لا يستفيد طبقا للمادة 401/05
ق.ت و للدائن المرتهن أن يحصل قيمة السند عند تاريخ الاستحقاق إذا لم يتم الوفاء .

خــــــــاتمة:
لقد سبق أن تطرقنا إلى أهمية و وضيفة
السفتجة عند استهلالنا للمذكرة و أن لها أهمية كبيرة من الناحية العملية بحيث تسهل
القيام بالعمليات التجارية على أحسن وجه كما أنها تؤكد على الدعامتين التي تقوم
عليها الحياة التجارية و هما السرعة و
الائتمان ، و بهذا فان السفتجة حلت محل النقود في تسوية الديون التجارية ، و هذا
مهما كان النظام الاقتصادي الذي تتبناه الدولة .

غير أن التطور السريع للحياة المعاصرة
لم تكد المجتمعات الحديثة تستوعب تلك المتغيرات و المستحدثات حتى انفجرت مع مطلع
النصف الثاني من القرن العشرين ثورة جديدة ذات طابع خاص عرفت بالثورة المعلوماتية (01) La révolution informatique ، لاسيما العقود المبرمة عن طريق الانترنيت ما
يعد بمثابة إعلان و اضح لنهاية المجتمع الصناعي وولادة مجتمع جديد و هو مجتمع
المعلومات و الاتصالات الذي له أبلغ الأثر في تطور قانون الصرف الذي طالما حلمت به
البنوك ، و هو التحرر من الورقة و ما يرتبه استخدامها من كلفة في الوقت الحاضر و
المال و الجهد و لهذا حدث أن تغيرت العملية من عملية مادية تعتمد أساسا على الورقة
إلى عملية غير مادية و سيلة إجرائها الدعامة الممغنطة .
فهذا التحول الذي تجسّد في الانتقال
من السفتجة الورقية التقليدية كما سبق دراستها إلى السفتجة الورقية المقترنة بكشف
التي اعتبرت خطوة تمهيدية تسبق استخدام السفتجة الممغنطة أوما اصطلح عليها
بالسفتجة الكترونية ، كل هذا تجنبا لتداول السفتجة من شخص لآخر.

جزاك الله خيرا بارصا على الموضوع المهم اخي العزيز

نشكرك على المساهمة القيمة